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專家評析:看穿國王的新衣─服貿協定的法律辨正

週四 2014年04月03日, 2:47 下午【點此取得本文短網址】

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宋承恩
2014/04/03 05:59
專家評析:看穿國王的新衣─服貿協定的法律辨正
318學潮讓社會對兩岸服貿協議有更多法律思辯。(吳逸驊攝)

服貿思辯的貢獻之一,是大幅提高了國人對法律論辯的興趣。為了確保資訊的正確性,避免真誠求知的心靈受到表面華麗但終究是錯謬的資訊誤導,有必要提出辯正。對知識份子而言,「資訊受到扭曲,辨正就是義務」。也許黑色島國的上空 ,有朝一日會因為正直與純真的求知,而顯露些許曙光。

1、服貿協定是ECFA的一部分

這一派說法,在現在的辯論中,被「靈活」運用在兩個方面:

一是正當化服貿協定及與中國大陸依據ECFA 的後續談判:言下之意是,按照ECFA所立下的規劃,續談服貿本來就是該作的,現在無法與國人重開與中國大陸經貿交流是否應該調整的辯論。

第二個,法律技術面的用法是:既然ECFA已經由國會通過,相當程度上已取得民主政體下的「授權」,那麼,作為後續協定的服貿,應該不必再通過國會審查。這第二個論點,結合對大法官釋字第329號解釋的誤解(兩岸條例非國際條約:事實上329號解釋從未如此說),及對兩岸人民關係條例第5條第2項的運用(服貿協定不渉及修法),產生了行政院最初以「備查案」送服貿,經朝野協商應逐條審查並表決,但因缺乏依據而強依立法院職權行使法第61條視服貿為行政命令,終至張慶忠召委的30秒通過服貿案。不明所以的法律見解對法治的破壞力,赤裸裸地展開在我們眼前。

問題是,服貿協定真的是ECFA的「一部分」嗎?

這個說法如果能夠成立,只限於兩岸在ECFA所作的承諾,完全無法影響服貿協定作為一項條約的事實。「一部分」說法的依據,是ECFA第二章下所列的就貨貿、服貿、及投資的合作意願。ECFA 第4條說:「雙方同意……就服務貿易協議展開磋商,並儘速完成。」在ECFA此一框架性協定中,此類規定最多僅使雙方負擔展開磋商的義務(duty to negotiate),雙方並無達成協議的義務。展開磋商的義務在框架性公約中,所見多有,例如聯合國氣候變遷公約,在1992 年協商時,對於各國減排溫室氣體的具體義務,並未展開協商,僅說各國應致力於此,在多年努力下遂有了嗣後的京都議定書(KP)。有人據此否定KP的條約性質嗎?沒有。此類運用框架性公約結合議定書的例子,不論在環境保護、海洋排放乃至貿易等領域,例子不勝枚舉。一項文件的是否為條約,要以約文用語、締約方意思,特別是規定條約生命的最終條款(final clauses)綜合判斷。就此而言,服貿協定與ECFA的生效條款是一致的,皆言「本協議簽署後,雙方應各自完成相關程序…」。那麼,為什麼ECFA是準條約而服貿協定僅相當於行政命令?

2、服貿協定的煞車機制足夠保障台灣的利益

馬總統在4月1日洋洋灑灑列舉的六大煞車機制,說服貿簽下去像結婚,可以離婚。我們不妨逐項來看看這六項機制,是否提供了足夠的彈性調整空間。

首先,第八條緊急磋商在一方的服務業因服貿實施產生實質性負面影響是,得要求與另一方進行磋商。依該條,對方並沒有義務要答應進行磋商,更遑論同意你所提出的解決方案。

第 17條承諾表的修改要生效後三年才能作,且對方可要求磋商。磋商後提出修改的一方是要提供補償性調整的,而且「調整後結果不得低於磋商前特定承諾的總體開放水準」。這並不是白吃的午餐,也使目前談出來的總體開放水準極端重要。另外,雙方不能同意時,可依照第20條爭端解決程序解決,問題是服貿第20條僅說有關服貿的爭議「應依照ECFA第10條處理」。ECFA第10條說什麼呢?說雙方應儘速就爭端解決機制進行磋商並達成協議。而目前達成協議了嗎?沒有!也就是說服貿協定第20條及第17條的規定最終根本是空的,什麼救濟管道都沒有。筆者處理過為數不少的條約,老實說沒見過爭端解決機制尚未談定就能簽約的。兩岸經貿合作的大膽冒進,令人咋舌。

第19條「檢視」,條文就更奇怪了:雙方「可」每年召開會議檢視服貿協定。也就是可以開會談談,並非強制性的檢討。檢視的結果是什麼?不知道。對照紐西蘭/中國大陸的FTA,強制要求在生效兩年時進行總「檢討」(review),而且據此在2010年出了一本長達44頁的詳細報告。

第 23條修約要雙方合意,不是單方面想修就修得成的。

第11條就「例外」的規定,不但簡陋,而且非常拗口:本協議的任何規定不得解釋為妨礙一方採取或維持WTO GATS規則相一致的例外措施。意思就是指向GATS的例外措施,包括第 14條bis的國家安全例外措施。在WTO法上,國家安全例外措施是有名的難用,用到的例子成功的不多。正因為如此,紐西蘭/中國大陸的FTA對於例外措施有專章七個條文的規定,不但明確化可能使用的情形,還將紐西蘭對少數毛利民族的優惠措施也納了進來。相較而言,服貿裡一條沒人看得懂的條文,如何使用?

ECFA協議的第16條的終止條款應該是不能用在服貿的。而服貿本身並沒有終止條款。

總的來說,如果上面六項算彈性機制的話,這些條文的簡陋程度,不忍卒睹。其實,兩岸間的各項協議,規範密度都是非常低,極為粗糙的。日後兩岸協定締結的內國法制建立之後,這樣的條文,如何承載民主政體的透明監督與彈性調整需求?請告訴我,類似經濟規模的紐西蘭為何能與中國大陸談出一個擲地有聲的FTA,而台灣不能?這件事情不是不能,而是看經貿官員及領袖有沒有對外的遠見與決心,再來談對內的溝通與說服。

那麼,馬總統對目前服貿版本的信心,來自何處?是因為沒有國際法的專業?缺乏幕僚的協助?還是有說不出口的原因?在深沈的沈痛之下,本文已無力判斷。

*作者為英國牛津大學國際法博士候選人/曾多次參與對外談判,並協助條約生效工作

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